Sachverhalt: OGH 2009/10/17, 6 Ob 197/08a
Vater und Mutter wurden 1992 geschieden. Der Kontakt des Vaters zur Tochter (geb. 1987) riß vor 2003 ab. Kontaktversuche per SMS wurden von der Tochter nicht beantwortet. Die Tochter brach den Gymnasiumsbesuch ab und besuchte drei Jahre lang eine Lehre. Davon wurde der Vater weder von
der Muter noch vom Kind informiert.
Da die Lehrlingsentschädigung grundsätzlich die Unterhaltspflicht mindert, kam es durch die fehlende Information zu einer Überzahlung an Unterhalt von
€ 6.133,00.
Der Vater klagte die Mutter auf Schadenersatz, weil sie die Informationsverpflichtung nach § 178 ABGB nicht eingehalten habe. Die Klage
hatte in erster Instanz zu 2/3, in zweiter und dritter Instanz vollen Erfolg.
Informations‐ und Äußerungsrechte
ABGB § 178 (1) Soweit ein Elternteil nicht mit der Obsorge betraut ist, hat er, außer dem Recht auf
persönlichen Verkehr, das Recht, von demjenigen, der mit der Obsorge betraut ist, von wichtigen
Angelegenheiten, insbesondere von beabsichtigten Maßnahmen nach § 154 Abs. 2 und 3,
rechtzeitig verständigt zu werden und sich hiezu in angemessener Frist zu äußern. Findet trotz
Bereitschaft des nicht mit der Obsorge betrauten Elternteils ein persönlicher Verkehr mit dem Kind
nicht regelmäßig statt, so stehen diese Rechte auch in minderwichtigen Angelegenheiten zu, sofern
es sich dabei nicht bloß um Angelegenheiten des täglichen Lebens handelt. Die Äußerung ist zu
berücksichtigen, wenn der darin ausgedrückte Wunsch dem Wohl des Kindes besser entspricht.
(2) Kommt der mit der Obsorge betraute Elternteil seinen Pflichten nach Abs. 1 beharrlich nicht
nach, so hat das Gericht auf Antrag, sofern das Wohl des Kindes gefährdet scheint, auch von Amts
wegen angemessene Verfügungen zu treffen.
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(3) Würde die Wahrnehmung der Rechte nach Abs. 1 das Wohl des Kindes ernstlich gefährden oder
nimmt sie der mit der Obsorge nicht betraute Elternteil in rechtsmissbräuchlicher oder für den
anderen in unzumutbarer Weise in Anspruch, so hat das Gericht diese Rechte auf Antrag
einzuschränken oder ganz zu entziehen. Die Rechte nach Abs. 1 entfallen, wenn der mit der
Obsorge nicht betraute Elternteil grundlos das Recht des Kindes auf persönlichen Verkehr ablehnt.
Entscheidung ist ausdrücklich zu begrüßen:
Familienrechtsexperte Dr. Günter Tews, Obmann des Vereins „Dialog für
Kinder Österreich“, juristischer Mitarbeiter der Anwaltssocietät Sattlegger,
Dorninger, Steiner & Partner in Linz und Wien:
Mit dieser Entscheidung ist auch endlich klargestellt, dass das
Informationsrecht / die Informationspflicht kein lästiges Anhängsel im Gesetz
ist, sondern eine gesetzliche Regelung mit handfesten Folgen. Viel zu lange
wurde Begehren von Eltern nach ausreichender Information über die von
ihnen getrennt lebenden Kindern belächelt unzureichend behandelt und
zuletzt auch noch mit Gebühren („Strafsteuer“ für lästige Väter) von € 116,00
für die ersten, € 232 für die zweite und € 348,00 für die dritte Instanz belegt.
Entscheidung ist „geschlechtsneutral“
Auch wenn gegenständlich die Mutter dem Vater haftet, gelten diese
Informationspflichten selbstverständlich auch im Fall, dass ein Vater die
Obsorge hat und die Mutter geldunterhaltspflichtig ist.
Linz, am 23.02.2010/dgt/te Dr. Günter Tews
Verein Dialog für Kinder; www.dialogfuerkinder.at 23.02.2010
(Rückfragen unter: 0664/ 42 96 766 – Dr. Günter Tews)
A N W A L T S S O C I E T Ä T
SATTLEGGER I DORNINGER I STEINER & PARTNER
L I N Z W I E N
Atrium City Center Harrachstraße 6, 4020 Linz
Telefon: 0732/657070
mobil: 0664/42 96 766
Telefax: 0732/657070‐65
E‐Mail: tews@sdsp.at
Rechtsform: offene Gesellschaft (OG)
Firmensitz: Harrachstraße 6, 4020 Linz
Firmenbuchgericht: Landesgericht Linz, FN 191336
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OGH 2009/10/17, 6 Ob 197/08a
Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Hon.-Prof.
Dr. Pimmer als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Schramm, Dr. Gitschthaler,
Univ.-Prof. Dr. Kodek und die Hofrätin des Obersten Gerichtshofs Dr. Tarmann-Prentner als weitere Richter in der
Rechtssache der klagenden Partei H***** M*****, vertreten durch Dr. Manfred Schnurer, Rechtsanwalt in Graz,
gegen die beklagte Partei M***** Z*****, vertreten durch Dr. Klaus Kocher und Mag. Wilfried Bucher,
Rechtsanwälte in Graz, wegen 6.133,64 EUR sA, infolge Revision der beklagten Partei gegen das Urteil des
Landesgerichts für Zivilrechtssachen Graz als Berufungsgericht vom 25. April 2008, GZ 2 R 92/08a-31, womit über
Berufung beider Parteien das Urteil des Bezirksgerichts Graz-Ost vom 26. Dezember 2007, GZ 248 C 40/07y-22,
abgeändert wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:
Der Revision wird nicht Folge gegeben.
Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei die mit 556,99 EUR (davon 92,83 EUR USt) bestimmten
Kosten der Revisionsbeantwortung binnen 14 Tagen zu ersetzen.
Entscheidungsgründe:
Der im Dezember 1992 einvernehmlich geschiedenen Ehe der Streitteile entstammt die am 25. 12. 1987 geborene
Tochter Kerstin. Der Kläger wurde mit Beschluss des Bezirksgerichts für Zivilrechtssachen Graz vom 15. 3. 1999
verpflichtet, seiner Tochter ab 1. 9. 1999 einen monatlichen Unterhaltsbeitrag von 3.800 S (das entspricht 276,76
EUR) zu bezahlen.
Nachdem seine Tochter nach der Wiederverehelichung ihrer Mutter den Familiennamen mit Zustimmung des
Klägers geändert hatte, brach der Kontakt zwischen ihm und seiner Tochter ab. Seine letzte Information über seine
Tochter stammte aus dem Jahr 1997, wonach sie das Gymnasium besuchte. Sie beantwortete von ihrem Vater
gesendete SMS und von ihr erhaltene nicht.
Nachdem die Tochter den Schulbesuch abgebrochen hatte, begann sie im August 2003 eine Lehre als Friseurin. Sie
bezog während der drei Jahre dauernden Lehre eine monatliche Lehrlingsentschädigung. Von dieser Tatsache
verständigten weder die Tochter noch die Beklagte den Kläger. Im Jahr 2006 begegneten einander die Streitteile
zufällig. Die Beklagte teilte dem Kläger auch bei dieser Gelegenheit nicht mit, dass die Tochter
Lehrlingsentschädigung bezieht.
Nachdem der Kläger vom Lehrverhältnis seiner Tochter erfahren hatte, beantragte er am 23. 5. 2006 beim
Pflegschaftsgericht, ihn von der Unterhaltspflicht gegenüber seiner Tochter ab 1. 6. 2006 zu befreien. Da der Kläger
vom Bezug der Lehrlingsentschädigung nichts wusste und deshalb die Unterhaltsbeträge wie bisher leistete, entstand
von August 2003 bis Juli 2004 eine monatliche Überzahlung von etwa 114 EUR, von August 2004 bis Juli 2005 eine
monatliche Überzahlung von etwa 167 EUR und von August 2005 bis Dezember 2005 eine monatliche Überzahlung
von etwa 276 EUR.
Der Kläger begehrt mit seiner Klage zuletzt die Zahlung von 6.133,64 EUR sA. Die Beklagte, an die er als
gesetzliche Vertreterin der gemeinsamen Tochter die Unterhaltszahlungen erbracht habe, hätte ihn vom Schulabbruch
und von dem Eingehen des Lehrverhältnisses der gemeinsamen Tochter verständigen müssen. Da sie dies unterlassen
habe, hafte sie ihm schadenersatzrechtlich für den vom 1. 8. 2003 bis 31. 5. 2006 seiner Tochter zu viel gezahlten
Unterhalt. Die Beklagte beantragte die Abweisung des Klagebegehrens. Sie sei passiv nicht legitimiert, weil sie nicht
die Unterhaltsgläubigerin sei. Die Unterhaltsberechtigte habe die Unterhaltszahlungen in gutem Glauben verbraucht.
Der behauptete Schaden sei ein nicht ersatzfähiger bloßer Vermögensschaden. Ein Schaden läge nur vor, wenn der zu
viel gezahlte Betrag von der Unterhaltsberechtigten nicht mehr hereingebracht werden könne. Der Kläger hätte die
Herabsetzung seiner Unterhaltsverpflichtung für die Vergangenheit begehren können. Er sei verpflichtet gewesen,
den Schaden so gering wie möglich zu halten. Er hätte daher zu viel gezahlten Unterhalt von seiner Tochter
einfordern müssen. Er habe gegen die Schadensminderungspflicht verstoßen. In den vergangenen Jahren habe er sich
nie nach dem Ausbildungsweg seiner Tochter erkundigt. Es sei nicht ungewöhnlich, dass Kinder im Alter von 15
oder 16 Jahren die Schulausbildung abbrechen und eine Lehre beginnen.
Das Erstgericht gab der Klage mit 4.759,44 EUR sA statt und wies das Mehrbegehren ab. Den eingangs
wiedergegebenen Sachverhalt beurteilte es rechtlich dahin, dass die Beklagte trotz ihrer als allein Obsorgeberechtigte
aus § 178 Abs 1 ABGB folgenden Verpflichtung, den nicht mit der Obsorge betrauten Kläger vom Schulabbruch,
Eingehen des Lehrverhältnisses und dem Eigeneinkommen seiner Tochter zu verständigen, diese Informationen
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unterlassen habe. Sie habe den Schaden des Klägers zumindest aus schuldhafter Unwissenheit verursacht. Aus der
Parteienvernehmung des Klägers gehe jedoch hervor, dass er die Rückzahlung der zu viel bezahlten
Unterhaltsbeträge für die Zeit ab Dezember 2005 - Eintritt der Volljährigkeit seiner Tochter - nicht mehr begehre.
Das Berufungsgericht gab der Berufung des Klägers Folge, nicht jedoch jener der Beklagten. Es änderte die
angefochtene Entscheidung dahin, dass es dem Klagebegehren zur Gänze stattgab.
§ 178 ABGB bedeute nicht nur eine Informationsverpflichtung im Sinn des Kindeswohls, sondern auch in Beziehung
auf die Elternschaft bzw das Verhältnis zwischen Eltern und Kind betreffend. Es handle sich insofern auch um ein
Schutzgesetz im Sinn des § 1311 ABGB. Der Kläger sei daher im Rahmen seines Schadenersatzanspruchs berechtigt
gewesen, den zu viel bezahlten Unterhalt für die Zeit von August 2003 bis Mai 2006 von der Beklagten
zurückzuverlangen. Grund für die Überzahlung sei nämlich (auch) die Tatsache gewesen, dass die Mutter bei Eintritt
der Änderung im Jahr 2003 und danach den Vater nicht davon informiert habe und er daher auch keinen
Unterhaltsherabsetzungsantrag habe stellen können. Dies habe bis Mai 2006, über den Eintritt der Volljährigkeit der
Tochter hinaus, gewirkt. Dass der Kläger gegenüber seiner Tochter keine Ansprüche für den relevanten Zeitraum
geltend gemacht habe, verhindere seinen Anspruch aus dem Titel des Schadenersatzes nicht. Da die Aussage in der
Parteienvernehmung keinesfalls als Verzicht des Klägers auf den auch für Jänner bis Mai 2006 eingeklagten
Anspruch zu werten sei, sei die Berufung des Klägers berechtigt.
Das Berufungsgericht sprach aus, dass die ordentliche Revision zulässig sei, weil Rechtsprechung zur Rückforderung
von zu viel bezahltem Unterhalt „bei der gegenständlichen Konstellation" nicht vorliege.
Die Revision der Beklagten ist zulässig, aber nicht berechtigt. Die Rechtsmittelwerberin macht zusammengefasst im
Wesentlichen geltend, dass § 178 ABGB kein Schutzgesetz für das Vermögen des Unterhaltspflichtigen sei. Ein
Schaden des Klägers läge nur vor, wenn der zu viel bezahlte Betrag von der Unterhaltsberechtigten nicht mehr
hereingebracht werden könnte. Das habe der Kläger, der den zu viel gezahlten Unterhalt von der
unterhaltsberechtigten Tochter gemäß § 1431 ABGB rückfordern könne, nicht einmal behauptet. Der Kläger habe
auch gegen die Schadensminderungspflicht verstoßen, hätte er sich doch in regelmäßigen Abständen nach der
Ausbildung seiner Tochter oder den von ihr eingeschlagenen Berufsweg erkundigen können. Eine
Informationspflicht der Beklagten über den Zeitpunkt des Eintritts der Volljährigkeit der Tochter hinaus habe
jedenfalls nicht bestanden, sodass sie zur Rückzahlung des nach dem 18. Geburtstag der Tochter zu viel bezahlten
Unterhalts nicht verpflichtet werden könne.
Rechtliche Beurteilung
Dazu hat der Senat erwogen:
1.1. § 178 Abs 1 ABGB lautet in der Fassung des KindRÄG 2001, BGBl I 2000/135:
„Soweit ein Elternteil nicht mit der Obsorge betraut ist, hat er, außer dem Recht auf persönlichen Verkehr, das Recht,
von demjenigen, der mit der Obsorge betraut ist, von wichtigen Angelegenheiten, insbesondere von beabsichtigten
Maßnahmen nach § 154 Abs 2 und 3, rechtzeitig verständigt zu werden und sich hiezu in angemessener Frist zu
äußern. Findet trotz Bereitschaft des nicht mit der Obsorge betrauten Elternteils ein persönlicher Verkehr mit dem
Kind nicht regelmäßig statt, so stehen diese Rechte auch in minderwichtigen Angelegenheiten zu, sofern es sich
dabei nicht bloß um Angelegenheiten des täglichen Lebens handelt. Die Äußerung ist zu berücksichtigen, wenn der
darin ausgedrückte Wunsch dem Wohl des Kindes besser entspricht."
Diese Informations- und Äußerungsrechte entfallen, wenn der mit der Obsorge nicht betraute Elternteil grundlos das
Recht des Kindes auf persönlichen Verkehr ablehnt (§ 178 Abs 3 letzter Satz ABGB). Der Entfall dieser Rechte kann
als Sanktion auf die rechtswidrige Verweigerung des persönlichen Kontakts gesehen werden (Thunhart in
Fenyves/Kerschner/Vonkilch, Klang³ § 178 Rz 21 mwN).
1.2. § 1311 Satz 2 Fall 2 ABGB regelt die Haftung bei Verletzung von Schutzgesetzen. Schutzgesetze im Sinn dieser
Vorschrift sind abstrakte Gefährdungsverbote, die dazu bestimmt sind, die Mitglieder eines Personenkreises gegen
die Verletzung von Rechtsgütern zu schützen (RIS-Justiz RS00277710); sie sind konkrete Verhaltensvorschriften, die
ein Verhalten schon wegen seiner abstrakten Gefährlichkeit verbieten (10 Ob 15/08s; Karner in
Koziol/Bydlinski/Bollenberger, ABGB² § 1311 Rz 3; Karollus, Schutzgesetzverletzung 92 f; vgl Reischauer in
Rummel, ABGB³ § 1311 Rz 4a). Die in § 178 Abs 1 ABGB normierte Informationspflicht des obsorgeberechtigten
Elternteils (3 Ob 303/02h) ist keine Verhaltensvorschrift in diesem Sinn.
1.3. Zu den in § 178 Abs 1 ABGB genannten wichtigen Angelegenheiten gehören die Beendigung der
Schulausbildung und der Beginn einer Berufsausbildung (vgl Thunhart in Fenyves/Kerschner/Vonkilch, Klang³ §
178 Rz 4 mwN). Eine Unterlassung der Information über diese Umstände, die für den Unterhaltsanspruch des Kindes
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bedeutsam sein können, führt aus folgenden Überlegungen nicht zu einem auf § 178 Abs 1 ABGB gegründeten
Schadenersatzanspruch des informationsberechtigten Unterhaltsschuldners wegen auf der fehlenden Information
beruhender Leistung nicht geschuldeten Unterhalts, die bei Erteilung der Information nicht erbracht worden wäre:
1.3.1. Soll das Zuwiderhandeln gegen ein Gesetz einen Schadenersatzanspruch auslösen, muss es jene Interessen
verletzen, deren Schutz die Rechtsnorm bezweckt (RIS-Justiz RS0031143). Aufgrund eines rechtswidrigen
Verhaltens ist nur für jene Schäden zu haften, die die übertretene Verhaltensnorm gerade verhindern sollte
(„Rechtswidrigkeitszusammenhang"; RIS-Justiz RS0022933). Entscheidend ist der Normzweck, der durch
teleologische Auslegung zu ermitteln ist (RIS-Justiz RS0027553 [T 7]) und für den personalen, gegenständlichen und
modalen Schutzbereich bedeutsam ist, wonach sowohl der Geschädigte als auch die Art des Schadens und die Form
seiner Entstehung vom Schutzzweck erfasst sein müssen (Karner in Koziol/Bydlinski/Bollenberger, ABGB² Rz 9;
Koziol, Haftpflichtrecht I³ Rz 8/21).
1.3.2. Die in § 178 ABGB normierten Informations- und Äußerungsrechte sind Ausfluss des durch Art 8 MRK
grundrechtlich gewährleisteten Schutzes der Eltern-Kind-Beziehung (G. Hopf in Koziol/Bydlinski/Bollenberger,
ABGB² § 178 Rz 1). Das Informationsrecht des nicht obsorgeberechtigten Elternteils verfolgt verschiedene Zwecke
(dazu und zum Folgenden: Thunhart in Fenyves/Kerschner/Vonkilch, Klang³ § 178 Rz 8 mwN). Es soll ihn in die
Lage versetzen, sich vom Wohlergehen seines Kindes zu überzeugen und geeignete Maßnahmen zu ergreifen, wenn
die Obsorge vernachlässigt wird. Das Informationsrecht soll dem nicht obsorgeberechtigten Elternteil auch
ermöglichen, am Heranwachsen des Kindes teilzuhaben. Es ist schließlich die notwendige Voraussetzung, dass der
nicht obsorgeberechtigte Elternteil sich bei wichtigen Angelegenheiten, die das Kind betreffen, äußern und so auf die
das Kind betreffenden Entscheidungen Einfluss nehmen kann.
1.3.3. Das Informationsrecht des § 178 Abs 1 ABGB bezweckt also nicht den Schutz vermögensrechtlicher
Interessen des nicht obsorgeberechtigten Elternteils. Der vom Kläger geltend gemachte Schadenersatzanspruch kann
daher wegen fehlenden Rechtswidrigkeitszusammenhangs nicht auf eine Verletzung des Informationsrechts gestützt
werden.
2. Der Oberste Gerichtshof hat in der Entscheidung 1 Ob 169/08x einem Ehemann, der sich 1990 in einem
Scheidungsvergleich zu Unterhaltszahlungen an seine Ehefrau verpflichtet hatte, einen Rückzahlungsanspruch wegen
zu viel geleisteten Unterhalts nach Schadenersatzgrundsätzen zugebilligt. Er ist dabei davon ausgegangen, dass die
Unterhaltsberechtigte zur ungefragten Mitteilung der hinsichtlich der Grundlagen des Scheidungsvergleichs
geänderten Verhältnisse - Aufnahme einer Ganztagesbeschäftigung im Jahr 1992 - verpflichtet war.
3.1. Der Kindesunterhalt ist gemäß § 140 Abs 1 ABGB von beiden Elternteilen entsprechend ihrer Leistungsfähigkeit
anteilig zu leisten. Es besteht keine Solidarschuld (Barth/Neumayr in Fenyves/Kerschner/Vonkilch, Klang³ § 140 Rz
60 mwN). Eine Pflicht zur Information ohne Verlangen eines Partners im gesetzlichen Unterhaltsrechtsverhältnis
erwähnt das Gesetz nicht. Bejaht man im Sinn der unter 2. genannten Entscheidung 1 Ob 169/08x eine Pflicht des
unterhaltsberechtigten Kindes, dessen Unterhaltsanspruch tituliert ist, zur ungefragten Information über Umstände,
die für seinen Unterhaltsanspruch und dessen Bemessung bedeutsam sind, so führte eine Verletzung dieser Pflicht
durch den gesetzlichen Vertreter des Kindes nicht zu einer Schadenersatzhaftung des gesetzlichen Vertreters, haftete
doch das Kind gemäß § 1313a ABGB für diese Pflichtverletzung. Entscheidend ist im Anlassfall daher, ob die
Beklagte selbst als gesetzliche Vertreterin verpflichtet war, den Kläger über die für den titulierten Unterhaltsanspruch
und dessen Höhe bedeutende Beendigung der Schulausbildung und Aufnahme der Lehre (s § 140 Abs 3 ABGB)
durch das gemeinsame Kind auch ohne Verlangen des Klägers zu unterrichten.
3.2. Nach Auffassung des erkennenden Senats ist diese Pflicht zu bejahen:
3.3.1. Eltern haften gemäß § 140 Abs 1 ABGB anteilig für den Unterhalt ihrer Kinder. Insoweit besteht zwischen
ihnen ein besonderes Rechtsverhältnis.
3.3.2. Wenngleich § 178 Abs 1 ABGB - wie ausgeführt - sich nicht auf das Unterhaltsrechtsverhältnis bezieht, so
bringt er doch zum Ausdruck, dass zwischen den Elternteilen eine besondere Pflichtenbindung gegeben ist.
3.3.3. § 21 UVG normiert eine Pflicht ua des gesetzlichen Vertreters des Kindes und desjenigen, der das Kind pflegt
und erzieht, dem Gericht unverzüglich den Eintritt jedes Grundes für die Herabsetzung oder Einstellung der
Vorschüsse mitzuteilen. Diese Obliegenheit zur Bekanntgabe von Tatsachen, die für den Vorschussbezug des Kindes
nachteilig sein können, soll insbesondere die Möglichkeiten zur amtswegigen Herabsetzung (§ 19 Abs 1 UVG) bzw
Einstellung (§ 20 Abs 1 Z 4 UVG) schaffen (Neumayr in Schwimann, ABGB³ § 21 UVG Rz 1). Die Verletzung der
Mitteilungspflicht führt gemäß § 22 UVG zu einem Schadenersatzanspruch des Bundes. Der Gesetzgeber anerkennt
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also das Interesse des Unterhaltsvorschießenden nach ungefragter Information über den Eintritt
anspruchsverändernder Tatsachen.
3.3.4. Der Abbruch einer Schulausbildung und die Aufnahme einer Lehre, die mit dem Bezug von
Lehrlingsentschädigung verbunden ist, sind von einschneidender unterhaltsrechtlicher Bedeutung, mindert sich doch
der Anspruch des Kindes auf Unterhalt insoweit, als es eigene Einkünfte hat (§ 140 Abs 3 ABGB). Durch die weitere
Entgegennahme der titulierten Unterhaltszahlungen fördert der gesetzliche Vertreter den Irrtum des anderen
unterhaltspflichtigen Elternteils, in den Verhältnissen des minderjährigen Kindes habe sich nichts verändert.
Jedenfalls in diesem Fall ist - unter Bedachtnahme auf die hinter § 21 UVG stehenden gesetzgeberischen Wertung -
nach Auffassung des erkennenden Senats eine Informationspflicht des Elternteils, der das Kind gesetzlich vertritt und
ebenso Beteiligter des Unterhaltsrechtsverhältnisses ist, aus dem Gebot der Rücksichtnahme auf die Belange des
anderen, geldunterhaltspflichtigen Elternteils zu bejahen. Im Anlassfall war daher die Informationslücke, die durch
den - vom Kläger nicht erkannten - Eintritt der anspruchsverändernden Tatsache entstanden ist, von der Beklagten zu
schließen, die die Information geben konnte.
3.3.5. Daraus, dass gemäß § 178 Abs 3 letzter Satz ABGB die im Absatz 1 der Gesetzesstelle normierten
Informations- und Äußerungsrechte entfallen, wenn der mit der Obsorge nicht betraute Elternteil grundlos das Recht
des Kindes auf persönlichen Verkehr ablehnt, kann die Beklagte nichts zu ihren Gunsten ableiten. Abgesehen von
einer anderen (als einer indirekten Sanktion für den Unterhaltsschuldner) der Bestimmung zugrundeliegenden
Motivation, führte die Auffassung der Beklagten dazu, dass der Gesetzgeber selbst in Fällen grober Unredlichkeit
eine sanktionslose Schädigung des Unterhaltsschuldners in Kauf genommen hätte. Es führt ja umgekehrt weder ein
rechtswidriges, die Ausübung des Besuchsrechts hintertreibendes Verhalten des obsorgeberechtigten Elternteils noch
die strikte Ablehnung der Ausübung des Besuchsrechts durch das Kind zu einer Minderung des Unterhaltsanspruchs
des Kindes (Barth/Neumayr in Fenyves/Kerschner/Vonkilch, Klang³ § 140 Rz 15 mwN; Gitschthaler,
Unterhaltsrecht² Rz 73a und 772 mwN).
3.3.6. Dem Berufungsgericht ist darin beizupflichten, dass die Schadenersatzpflicht der Beklagten auch den nach
Eintritt der Volljährigkeit der Tochter zu viel gezahlten Unterhalts umfasst. Zum Einen wirkte die pflichtwidrige
Unterlassung weiter, zum Anderen durfte der Kläger im Hinblick auf die Entgegennahme seiner Unterhaltszahlungen
und das Alter seiner Tochter davon ausgehen, dass sie noch in gymnasialer Schulausbildung war.
4.1. Nach ständiger Rechtsprechung und herrschender Lehre können ohne Rechtsgrundlage irrtümlich gezahlte - zB
zu viel bezahlte - Unterhaltsbeträge nach Bereicherungsgrundsätzen zurückgefordert werden, es sei denn sie wurden
gutgläubig verbraucht (RIS-Justiz RS0076881; Barth/Neumayr in Fenyves/Kerschner/Vonkilch, Klang³ § 140 Rz 186
mwN; Gitschthaler, Unterhaltsrecht² Rz 845). Redlichkeit fehlt dem Empfänger nicht erst bei auffallender
Sorglosigkeit oder gar Vorsatz, sondern schon dann, wenn der Empfänger der Leistung zwar nicht nach seinem
subjektiven Wissen, wohl aber bei objektiver Beurteilung an der Rechtmäßigkeit der ihm rechtsgrundlos
zugekommenen Beträge auch nur zweifeln hätte müssen (4 Ob 217/99m ua; Barth/Neumayr in
Fenyves/Kerschner/Vonkilch, Klang³ § 140 Rz 186 mwN; Gitschthaler, Unterhaltsrecht² Rz 849 mwN). Dem
minderjährigen unterhaltsberechtigten Kind ist die Unredlichkeit seines gesetzlichen Vertreters zuzurechnen (vgl §
399b Abs 1 EO; Barth/Neumayr in Fenyves/Kerschner/Vonkilch, Klang³ § 140 Rz 186 mwN; Gitschthaler,
Unterhaltsrecht² Rz 849.4. mwN). (Bedingter) Vorsatz liegt bereits vor, wenn dem Unterhaltsberechtigten (seinem
gesetzlichen Vertreter) nach den Erfahrungen des täglichen Lebens bewusst gewesen ist, dass er trotz eines
bestimmten Umstands weiterhin zu Unrecht Unterhaltszahlungen entgegennimmt, und wenn er die hiedurch bewirkte
Schädigung des Unterhaltspflichtigen zumindest in Kauf nahm (3 Ob 209/99b).
4.2. Die Existenz eines Bereicherungsanspruchs gegen die Tochter begründet für die Beklagte nicht den Einwand, es
sei kein Schaden entstanden (wie dies in der Entscheidung 2 Ob 514/85 SZ 58/37 vertreten wurde; vgl auch 1 Ob
722/83 SZ 56/135; 3 Ob 557/86 ÖBA 1987, 114 [Koziol]):
4.2.1. Veranlasst jemand einen anderen zur irrtümlichen Zahlung einer Nichtschuld (§ 1431 ABGB) an einen Dritten,
so tritt - wie der Oberste Gerichtshof wiederholt entschieden hat (6 Ob 333/68 SZ 42/16; 1 Ob 533/92 SZ 65/41;
jüngst 3 Ob 175/05i mwN) - die als Schaden zu beurteilende Vermögenseinbuße infolge dieser Zahlung
grundsätzlich schon mit deren Leistung und nicht erst dann ein, wenn die Uneinbringlichkeit des
Rückforderungsanspruchs endgültig feststeht, es sei denn, der Kondiktionsschuldner erklärt sich bereit und ist auch
imstande, seiner Rückzahlungsverbindlichkeit unverzüglich nachzu-kommen. Dass in solchen Fällen ausnahmsweise
kein Schaden eingetreten ist, hat der Schädiger zu behaupten und zu beweisen (3 Ob 175/05i mwN; RIS-Justiz
RS0022602). Die Beklagte hat in erster Instanz nicht dargelegt, dass sich die Tochter zur unverzüglichen
Rückzahlung bereit erklärte und dazu auch in der Lage war.
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4.2.2. Bereicherungsansprüche sind auf Herausgabe eines rechtsgrundlosen Vorteils gerichtet, im Schadenersatzrecht
hingegen kommt es auf den Nachteil an, den der Ersatzberechtigte erlitten hat. Bereicherungs- und
Schadenersatzansprüche haben also verschiedene Voraussetzungen. Sie stehen - wie der Oberste Gerichtshof
wiederholt ausgesprochen hat (2 Ob 5/00z SZ 73/11; 5 Ob 168/08d je mwN; RIS-Justiz RS0022770) - zueinander
nicht im Verhältnis der Subsidiarität und können miteinander konkurrieren (Koziol/Welser II13 273 f; Koziol,
Haftpflichtrecht I³ Rz 17/26 ff), auch wenn Schadenersatzansprüche gegen einen Dritten gerichtet sind (Rummel in
Rummel, ABGB³ Vor § 1431 Rz 25; Apathy in Schwimann, ABGB³ Vor §§ 1431 ff Rz 16). Die Existenz der
Leistungskondiktion gegen einen Dritten begründet daher umgekehrt für den Schädiger nicht den Einwand, es sei
kein Schaden entstanden (Rummel in Rummel, ABGB³ Vor § 1431 Rz 25).
4.2.3. Durch die beiden eben dargestellten Rechtsprechungslinien ist die in den Entscheidungen 2 Ob 514/85 SZ
58/37; 1 Ob 7222/83 SZ 56/135 ua vertretene Auffassung, ein Schadenersatz scheide mangels Schadens aus, wenn
eine Kondiktion gegen einen Dritten zu bejahen ist, Bereicherungsansprüche die Schadenersatzansprüche also
verdrängen, überholt. Die Frage, ob der Rechtsprechung, wonach der schädigende Dritte das Bestehen des
Kondiktionsanspruchs (erfolgreich) einwenden kann, wenn der Kondiktionsschuldner zur unverzüglichen Leistung
bereit und imstande ist, beizutreten ist, muss nicht beantwortet werden, weil - wie dargelegt - die Beklagte das für
eine erfolgreiche Einwendung notwendige Vorbringen nicht erstattet hat.
Der vom Kläger geltend gemachte Schadenersatzanspruch scheitert daher nicht an einem fehlenden Schadenseintritt.
5. Dass die Beklagte zumindest wissen musste, dass der Kläger im Hinblick auf die Aufnahme der Friseurlehre,
wovon sie ihn informieren hätte müssen, nicht zur Unterhaltsleistung in der festgesetzten Höhe verpflichtet ist und zu
viel bezahlter Unterhalt zu seiner Schädigung führt, stellt die Revisionswerberin zu Recht nicht in Abrede.
6. Auf die Einwendung des Mitverschuldens des Klägers, der es unterlassen habe, sich nach dem Ausbildungsweg
seiner Tochter zu erkundigen, ist nicht einzugehen. Wurde die Entscheidung erster Instanz nur in einem selbstständig
beurteilbaren Teilbereich wegen unrichtiger rechtlicher Beurteilung angefochten, dann können andere Punkte in der
Revision nicht mehr geltend gemacht werden (RIS-Justiz RS0043573 [T29, T31, T33, T36, T43]). Ein
Mitverschulden des Geschädigten ist nicht von Amts wegen, sondern nur über entsprechenden Einwand zu
berücksichtigen (6 Ob 220/00x mwN). Die bloße Bestreitung eines eigenen Verschuldens kann nicht als
Mitverschuldenseinwendung gedeutet werden (RIS-Justiz RS0111235 [T4]). Mit ihrer Berufung hat die Beklagte das
Urteil des Erstgerichts nicht wegen Nichtbeachtung der Mitverschuldenseinwendung bekämpft. In der Revision kann
sie die selbstständig beurteilbare Frage eines Mitverschuldens des Klägers daher nicht mehr geltend gemacht werden.
7. Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 41, 50 Abs 1 ZPO.
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Quelle:
Presseaussendung
Verein Dialog für Kinder; www.dialogfuerkinder.at 23.02.2010
(Rückfragen unter: 0664/ 42 96 766 – Dr. Günter Tews)