Unterhaltsreduktion durch überdurchschnittliche Besuchsfrequenz

Es entspricht der ständigen Rechtsprechung der Gerichte zweiter Instanz, dass eine regelmässig stattfindende *Betreuung des Kindes zu einer Unterhaltsreduktion von 10 % pro zusätzlichen Besuchstag führen kann. Siehe OGH Urteil OGH20060217_10OB11_04x

*Bei einem Wochentag spricht man von Besuch, bei weiteren Tagen von Betreuung.

 

 

 

 

Gerichtstyp

OGH

 

Datum

20060217

 

Geschäftszahl

10Ob11/04x

 

 

 

Kopf

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten

Gerichtshofes Dr. Schinko als Vorsitzenden und die Hofräte des

Obersten Gerichtshofes Dr. Fellinger, Dr. Hoch, Dr. Neumayr und Dr.

Schramm als weitere Richter in der Pflegschaftssache der

minderjährigen Sara W*****, geboren am *****, vertreten durch die

Mutter Mag. Gudrun S*****, diese vertreten durch Dr. Charlotte Böhm,

Mag. Marina Breitenecker, Dr. Christine Kolbitsch, Dr. Heinrich Vana,

Rechtsanwältinnen und Rechtsanwalt in Wien, wegen Unterhalt, über den

Revisionsrekurs und Rekurs des Vaters Mag. Andreas W*****, vertreten

durch Maga. Eva Plaz, Rechtsanwältin in Wien, gegen den Beschluss des

Landesgerichtes für Zivilrechtssachen Wien als Rekursgericht vom 25.

November 2003, GZ 44 R 695/03m-60, womit der Beschluss des

Bezirksgerichtes Fünfhaus vom 1. September 2003, GZ 4 P 138/02p-53,

teils bestätigt, teils aufgehoben wurde, den

Beschluss

gefasst:

 

Spruch

Dem Revisionsrekurs wird nicht, dem Rekurs wird teilweise Folge

gegeben.

Der angefochtene Aufhebungsbeschluss wird teilweise aufgehoben und in

der Sache selbst beschlossen, dass der Beschluss des Erstgerichts

hinsichtlich der Festsetzung der Unterhaltspflicht des Vaters mit 224

EUR monatlich ab dem 1. 9. 2003 bestätigt wird.

Im Umfang der Aufhebung und Zurückverweisung der Rechtssache an das

Erstgericht zur neuerlichen Entscheidung nach Verfahrensergänzung

hinsichtlich des Unterhaltsbegehrens von 300 EUR monatlich vom 1. 1.

2002 bis 30. 11. 2002, von 314 EUR monatlich vom 1. 12. 2002 bis 31.

8. 2003 und von weiteren 90 EUR monatlich ab 1. 9. 2003 wird der

angefochtene Beschluss bestätigt.

 

Text

Begründung:

Die 1994 geborene Minderjährige ist die uneheliche Tochter des

Antragsgegners. Ihre Mutter ist alleine obsorgeberechtigt.

Mit gerichtlichem Vergleich vom 28. 8. 2002 wurde dem Vater ein

Besuchsrecht zur Minderjährigen an zwei Wochenenden hintereinander

von Freitag Nachmittag vom Hort/Schule bis Montag Schulbeginn,

beginnend mit 6. 9. 2002, sowie am 13. 9. 2002, dann ein Wochenende

ohne Besuchsrecht und anschließend wiederum ein Wochenendbesuchsrecht

in der gleichen Reihenfolge, weiters jeden Mittwoch Nachmittag vom

Hort bis Donnerstag Früh Schulbeginn und in den Wochen, in denen kein

Wochenendbesuchsrecht zusteht, von Mittwoch Nachmittag bis Freitag

Früh Schulbeginn eingeräumt. Weiters vereinbarten die Eltern in

diesem Vergleich ein Ferienbesuchsrecht, wonach die Minderjährige die

erste und zweite Woche der Sommerferien beim Vater, die dritte und

vierte Ferienwoche bei der Mutter, die fünfte und sechste Ferienwoche

beim Vater, die siebente und achte Ferienwoche bei der Mutter, die

neunte Ferienwoche bis Donnerstag 18 Uhr beim Vater und danach bei

der Mutter verbringt, und alle übrigen schulfreien Tage in etwa zur

Hälfte zwischen den Eltern aufgeteilt werden.

Am 25. 10. 2002 beantragte die durch die Mutter vertretene

Minderjährige, den vom Vater zu leistenden Unterhalt festzusetzen,

und begehrte zuletzt für den Zeitraum vom 1. 1. 2002 bis 30. 6. 2002

und vom 1. 8. 2002 bis 30. 11. 2002 einen monatlichen

Unterhaltsbeitrag von - unter Berücksichtigung des vom Vater

geleisteten Beitrags zu den Hortkosten - 300 EUR und ab 1. 12. 2002 -

ohne Berücksichtigung des Beitrags des Vaters zu den Hortkosten -

einen monatlichen Unterhaltsbeitrag von 392 EUR. Die

Lebensgemeinschaft der Eltern sei seit Februar 2001 aufgehoben. Sie

lebe überwiegend im Haushalt der Mutter. Zwischen den Eltern sei

vereinbart gewesen, dass der Vater die Hälfte sämtlicher Fixkosten

für die Minderjährige an die Mutter refundiere. Daran habe sich der

Vater nicht gehalten. Er habe seit Jänner 2002 nur die Hälfte der

Hortkosten bezahlt. Die übrigen Naturalleistungen des Vaters stellten

großteils unnötige Aufwendungen dar, die er nicht im Einvernehmen mit

der Mutter getätigt habe.

Der Vater erklärte sich damit einverstanden, entweder einen

monatlichen Unterhalt von 50 EUR oder weiterhin die Hälfte der

Hortkosten zu bezahlen. Im Übrigen trat er dem Unterhaltsbegehren

entgegen, weil er seine Tochter im Rahmen des in zeitlicher Hinsicht

äußerst umfangreichen Besuchsrecht ungefähr zur Hälfte betreue.

Außerdem erbringe er regelmäßig Naturalleistungen für seine Tochter,

welche wertmäßig den von der Mutter begehrten Unterhalt weit

überstiegen. Insbesondere mache er anteilige Wohnungskosten für das

Zimmer der Tochter in seiner Wohnung, Aufwendungen für die Schule,

Spielsachen, Kleidung, Verpflegung, Gesundheits- und Freizeitkosten,

Aufwendungen für ein Zwergkaninchen, die Kosten von Urlauben mit

seiner Tochter und Taschengeldzuwendungen geltend.

Das Erstgericht verpflichtete den Vater zur Zahlung eines monatlichen

Unterhaltsbeitrags von 300 EUR für die Zeit vom 1. 1. 2002 bis 30.

11. 2002 und von 314 EUR ab 1. 12. 2002. Das Unterhaltsmehrbegehren

von 78 EUR monatlich ab 1. 12. 2002 wies es ab. Neben dem Inhalt des

Vergleichs über die Besuchsrechtsregelung stellt es noch fest, die

Minderjährige lebe im Haushalt der Mutter und werde hauptsächlich von

ihr verpflegt. Ein anrechenbares durchschnittliches Nettoeinkommen

des Vaters aus selbstständiger und unselbstständiger Tätigkeit von

monatlich 1.910 EUR sei außer Streit gestellt worden. Der Vater habe

keine weiteren gesetzlichen Sorgepflichten zu erfüllen. Rechtlich

führt es aus, dem Vater stehe zwar ein ausgedehntes Besuchsrecht zu,

doch werde das Kind hauptsächlich von der Mutter betreut, weshalb der

Vater geldunterhaltspflichtig sei. Bei einer auch nur teilweisen

Unterhaltsverletzung habe der Unterhaltsberechtigte das Recht, den

gesamten Unterhalt in Geld zu verlangen. Die Aufwendungen des Vaters

während der Ausübung des Besuchsrechts könnten den Unterhaltsanspruch

des Kinds nicht schmälern, weil dieses nicht einmal 1/3 der Zeit beim

Vater verbringe, was sich durchaus noch im Rahmen einer üblichen,

großzügigen Besuchsrechtsregelung bewege. Lediglich ein mindestens

vierwöchiges ununterbrochenes Besuchsrecht könnte zu einer

angemessenen Unterhaltsreduktion führen. Nach der Prozentkomponente

von altersbedingt 18 % sei auf Grund der außer Streit stehenden

Einkommenshöhe des Vaters von 1.910 EUR ein Unterhaltsbetrag von 345

EUR monatlich angemessen. Nach teilweiser Anrechnung der

Familienbeihilfe entsprechend dem vom Obersten Gerichtshof

entwickelten Rechenmodell verbleibe ein Unterhaltsbeitrag von 314 EUR

monatlich.

Das Rekursgericht gab dem Rekurs des Vaters gegen diesen von der

Minderjährigen nicht bekämpften Beschluss teilweise Folge. Es

bestätigte den angefochtenen, in seinem antragsabweisenden Teil

unberührt bleibenden Beschluss hinsichtlich der Festsetzung eines

monatlichen Unterhaltsbeitrags von 180 EUR ab 1. 9. 2003, hob ihn im

Übrigen auf und trug dem Erstgericht in diesem Umfang eine neuerliche

Entscheidung nach Verfahrensergänzung auf. Zu Recht werde gerügt,

dass das Erstgericht von einer Außerstreitstellung der

Unterhaltsbemessungsgrundlage mit 1.910 EUR monatlich ausgegangen

sei. Zwar habe der Vater - von der Mutter außer Streit gestellt -

vorgebracht, er erziele als Lehrer und Psychotherapeut ein

durchschnittliches monatliches Nettoeinkommen in dieser Höhe. Er habe

jedoch am 12. 8. 2003 dem Erstgericht eine Einkommensbestätigung

seiner Steuerberaterin vorgelegt, wonach sein Einkommen für das Jahr

2002 mit 1.655 EUR netto im Monatsdurchschnitt neu berechnet worden

sei. Diese Urkundenvorlage vor der Fassung des angefochtenen

Beschlusses sei ein Widerruf der bisherigen Außerstreitstellung der

Einkommenshöhe. Unzutreffend sei die Ansicht des Erstgerichts, das

Kind verbringe höchstens 1/3 der Zeit beim Vater, was einem üblichen,

wenn auch großzügigen Besuchsrecht entspreche. Nach dem das

Besuchsrecht des Vaters regelnden Vergleich vom 28. 8. 2002 verbringe

die Minderjährige innerhalb des dreiwöchigen Besuchsturnus außerhalb

der Schul- und Hortzeiten insgesamt 10 Tage beim Vater und 11 Tage

bei der Mutter, wobei allerdings 4 schulfreie Wochenendtage auf den

Vater und nur 2 schulfreie Wochenendtage auf die Mutter entfielen.

Auch die Sommerferien und die übrigen schulfreien Tage seien zwischen

den Eltern je zur Hälfte aufgeteilt worden, sodass faktisch eine

gleichteilige Betreuung des Kinds durch beide Elternteile vorliege,

auch wenn die Obsorge allein der Mutter zustehe. Gehe man von einem

zugestandenen monatlichen Nettoeinkommen des Vaters von 1.655 EUR

aus, so ergebe sich nach der üblichen Prozentkomponente von 18 % ein

Unterhaltsbetrag von gerundet 298 EUR monatlich. Berücksichtige man

im Sinn der einen vergleichbaren Sachverhalt betreffenden

Entscheidung des Obersten Gerichtshofs 6 Ob 182/02m die

gleichteiligen Betreuungsleistungen des Vaters und seine

Sachaufwendungen zur Versorgung des Kinds während der Besuchszeiten

mit einem Abschlag von 40 %, so verbleibe ein Unterhaltsbetrag von

gerundet 180 EUR monatlich, der für den Unterhaltsbemessungszeitraum

ab der Fassung des angefochtenen Beschlusses am 1. 9. 2003 jedenfalls

zustehe. Entgegen der Ansicht des Erstgerichts habe eine amtswegige

Anrechnung der Familienbeihilfe nicht stattzufinden; die Anrechnung

habe der Vater nicht geltend gemacht. Weitere Geldleistungen des

Vaters - etwa Hortkosten - ab dem 1. 9. 2003 könnte er im Fall einer

Exekutionsführung in voller Titelhöhe mit Oppositionsklage geltend

machen. Weitere Naturalleistungen nach Festsetzung eines

gerichtlichen Geldunterhaltstitels müsse sich der

Unterhaltsberechtigte nicht aufdrängen lassen. Solche könnten nur mit

Zustimmung des obsorgeberechtigten Elternteils angerechnet werden.

Hinsichtlich des Unterhaltsmehrbegehrens, soweit es noch nicht

rechtskräftig abgewiesen worden sei, sei eine Aufhebung zur

Verfahrensergänzung geboten, weil weder die Einkommenshöhe des Vaters

noch der Umfang seiner Betreuungsleistungen sowie Geld- und

Naturalunterhaltsleistungen in der Vergangenheit ausreichend geklärt

seien. Für den Unterhaltsbemessungszeitraum von Jänner bis August

2002 sei das Besuchsrecht des Vaters gerichtlich nicht geregelt

gewesen. Somit werde festzustellen sein, in welchem zeitlichen Umfang

der Vater von Jänner bis August 2002 ein Besuchsrecht ausgeübt habe.

Erst dann könne beurteilt werden, ob auch in diesem Zeitraum der

Umfang seiner Betreuungsleistungen eine Unterhaltsreduktion

rechtfertige. Weiters werde zu berücksichtigen sein, dass bei der

erstmaligen gerichtlichen Festsetzung eines Unterhalts die bis zur

erstgerichtlichen Beschlussfassung erbrachten Teilleistungen im

Leistungsbefehl als mindernd anzurechnen seien. Daher werde das

Erstgericht festzustellen haben, welche Geldleistungen und

Naturalleistungen mit Unterhaltscharakter der Vater im Zeitraum von

Jänner 2002 bis August 2003 erbracht habe. Es würden jedoch nur jene

Sachaufwendungen des Vater anzurechnen sein, die zu einer

finanziellen Ersparnis der obsorgeberchtigten Mutter geführt hätten,

was auf die anteiligen Wohnungsaufwendungen des Vaters, Kosten für

ein Haustier und Urlaubskosten nicht zutreffe. Anrechenbar seien nur

längerfristige Anschaffungen wie etwa Kleidung, Schul- und

Spielsachen, nicht aber Konsumausgaben zur Versorgung des Kindes

während der Besuchszeiten wie etwa Nahrung, Taschengeld und

Freizeitaktivitäten, die bereits durch eine pauschale

Unterhaltsreduktion während überdurchschnittlich langer Besuchszeiten

abgegolten seien. Weiters werde das Erstgericht zu berücksichtigen

haben, ob Sachleistungen des Vaters zu einer ausgewogenen Deckung der

Gesamtunterhaltsbedürfnisse des Kindes beigetragen hätten. Daher

seien Sachleistungen nicht zu berücksichtigen, wenn sie ohne

Absprache der Mutter getätigt worden seien und zu einer unnötigen

Doppelversorgung des Kindes geführt hätten. Da zur Frage der

Unterhaltsbemessung bei einer faktisch gleichteiligen Betreuung durch

beide Elternteile noch keine gefestigte Rechtsprechung des Obersten

Gerichtshofes vorliege, sei der ordentliche Revisionsrekurs und im

Umfang der Aufhebung zur Verfahrensergänzung der Rekurs an den

Obersten Gerichtshof zulässig.

Gegen diesen Beschluss richten sich der Revisionsrekurs und Rekurs

des Vaters mit dem Antrag, die Beschlüsse der Vorinstanzen im Sinn

einer Abweisung des Unterhaltsantrags abzuändern. Hilfsweise wird ein

Aufhebungsantrag gestellt und in eventu weiters beantragt, den

monatlichen Unterhaltsbetrag mit einem geringeren Betrag als 180 EUR

ab 1. 9. 2003 festzusetzen.

Zum Rechtsmittelschriftsatz des Vaters hat sich die Minderjährige

geäußert.

 

Rechtssatz

Die Rechtsmittel sind - wie sich aus dem Folgenden ergeben wird -

zulässig. Der Revisionsrekurs ist im Ergebnis nicht, der Rekurs

hingegen teilweise - wenn auch in einem anderen Sinn als im

Rechtsmittel angestrebt - berechtigt. Die unter Hinweis auf das

Vorliegen einer Rechtsfrage im Sinn des § 14 Abs 1 AußStrG 1854, das

im vorliegenden Fall noch anzuwenden ist, ausgesprochene Zulassung

des Rekurses ermöglicht es nämlich, in der Hauptsache selbst zu

entscheiden, wobei das Verschlechterungsverbot nicht gilt (2 Ob

70/00h; 6 Ob 168/98v).

Der Rechtsmittelwerber macht zusammengefasst im Wesentlichen geltend:

Das Rekursgericht habe ebensowenig wie das Erstgericht Feststellungen

über die von ihm zur Deckung des Sachaufwands seiner Tochter

erbrachten Leistungen getroffen. Er kaufe Kleidung, Sportausrüstung

und Schulsachen und zahle die Hälfte der Hortkosten, die Kosten des

Klavierunterrichts, die Straßenbahnzusatzkarte, den

Elternvereinsbeitrag und Behandlungsbeiträge der BVA für seine

Tochter. Es sei von einer völligen Bedarfsdeckung des Kindes durch

Naturalleistungen beider Elternteile auszugehen, weil sich diese

Betreuung und Sachaufwendungen im gleichen Ausmaß teilten, wodurch

der Unterhalt des Kindes entsprechend den Lebensverhältnissen seiner

Eltern gesichert sei. Deshalb bestehe keine Geldunterhaltspflicht des

Rechtsmittelwerbers. Selbst wenn eine solche Pflicht bestünde, seien

die ersparten Aufwendungen der obsorgeberechtigten Mutter zu

berücksichtigen. Die umfassende Versorgung des Kindes durch den

Rechtsmittelwerber führe tatsächlich zu einer wesentlich größeren

Ersparnis als der vom Rekursgericht gewährte Abschlag von 40 % des

bemessenen Unterhalts. Bei der Festsetzung des zukünftigen

Geldunterhalts seien im vorliegenden Fall die vom Rechtsmittelwerber

im Einvernehmen mit der Mutter getragene Hälfte der Hortkosten und

die Kosten des Klavierunterrichts als geldunterhaltsmindernd zu

berücksichtigen. Die Mutter sei auch grundsätzlich mit dem

Klavierunterricht einverstanden. Zu Unrecht habe das Rekursgericht

die Anrechnung der Familienbeihilfe abgelehnt. Der Rechtsmittelwerber

habe nur mangels Belehrung im erstinstanzlichen Verfahren den Antrag

auf Anrechnung der Familienbeihilfe nicht gestellt.

Hiezu wurde erwogen:

1. Zu Recht rügt der Rechtsmittelwerber, dass das Rekursgericht die

Anrechnung der Familienbeihilfe ablehnte, die nach der Aktenlage von

der Mutter der Minderjährigen bezogen wird (s die Korrespondenz

zwischen den Rechtsvertretern der Mutter und des Vaters in der vom

Vater zum Protokoll ON 11 vorgelegten „Aufstellung"). Die Anrechnung

der Transferleistung von Amts wegen durch das Erstgericht entsprach

der neueren Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs (1 Ob 208/03z

ua).

2. Festsetzung des Unterhalts ab 1. 9. 2003:

Für das uneheliche Kind gelten, soweit nichts anderes bestimmt ist,

die das eheliche Kind betreffenden Bestimmungen über den Unterhalt (§

166 Satz 2 ABGB). Gemäß § 140 Abs 2 ABGB leistet der Elternteil, der

den Haushalt führt, in dem er das Kind betreut, dadurch seinen

Unterhaltsbeitrag; der andere Elternteil, der mit dem Kind nicht im

gemeinsamen Haushalt lebt, ist geldunterhaltspflichtig (6 Ob 182/02m

= JBl 2003, 510). Der im Rechtsmittel relevierte Fall einer

gemeinsamen Obsorge liegt nicht vor, weil die Mutter allein

obsorgeberechtigt ist. Der Obsorgeberechtigte kann die Betreuung an

Dritte übertragen ("außerhäusliche Betreuung"), etwa Kindergarten

oder Hort, ohne dadurch selbst geldunterhaltspflichtig zu werden,

wenn er in den Restzeiten eigene Betreuungsleistungen erbringt;

Dritter in diesem Sinn kann grundsätzlich auch der

geldunterhaltspflichtige Elternteil sein (6 Ob 182/02m mwN). Nach den

Feststellungen erbringt die Mutter eigene Betreuungsleistungen im

Sinn des § 140 Abs 2 ABGB und leistet dadurch ihren

Unterhaltsbeitrag. Der Vater ist geldunterhaltspflichtig, auch wenn

das zeitliche Ausmaß Betreuung seiner Tochter im Rahmen seines

Besuchsrechts fast gleich jenem der Mutter ist:

Zur Frage der Berücksichtigung der verstärkten Betreuung durch den

Vater im Rahmen eines ausgedehnteren Besuchsrechts ist auf die

ständige Rechtsprechung zu verweisen, wonach Aufwendungen im Rahmen

eines üblichen Besuchsrechts auf die Unterhaltsverpflichtung keine

Auswirkungen haben, ein über das übliche Ausmaß hinausgehendes

Besuchsrecht aber zu einer Reduzierung der Unterhaltspflicht führen

kann. Dabei ist nicht von den Aufwendungen des Unterhaltspflichtigen,

sondern ausschließlich von den ersparten Aufwendungen des anderen

Elternteils auszugehen (2 Ob 293/03g; 4 Ob 4/04y; 8 Ob 62/04g;

RIS-Justiz RS0047452; zur Auseinandersetzung mit der Kritik im

Schrifttum - insb Gitschthaler, Unterhaltsrecht Rz 46,

Deixler-Hübner, Zur Anrechnung von Geld- und Naturalunterhalt, ecolex

2001, 110 ff - auch 6 Ob 182/02m). Üblich ist die Betreuung im Rahmen

eines Besuchsrechts von zwei Tagen alle zwei Wochen sowie von vier

Wochen in den Ferien (6 Ob 20/97b; 10 Ob 2018/96d). Keinesfalls ist

der nach der Prozentjudikatur zustehende Unterhaltsanspruch gleich

zweimal zu kürzen, einmal durch aliquote Kürzung wegen der teilweisen

Betreung und ein zweites Mal durch Anrechnung konkreter

Naturalleistungen (3 Ob 222/02x). Auch Kosten des Vaters für

Wohnungsraum sind nicht zu berücksichtigen (3 Ob 222/02x).

Das Rekursgericht nahm die Ersparnis der Mutter pauschal mit 40 % des

Geldunterhaltsbetrags an. Hiezu kann es sich auf die Entscheidung 6

Ob 182/02m jedoch nicht berufen, weil dort die Ersparnis in einem

bestimmten Betrag feststand.

Eine Ermittlung der konkreten Ersparnis ist jedoch nicht notwendig:

Die Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs billigt nämlich bei fast

gleicher Betreungszeit der Eltern eine pauschalierte Anrechnung der

Ersparnis durch eine vereinfachende und schematisierende Ermittlung.

In der Entscheidung 3 Ob 222/02x wurde die Auffassung vertreten, es

bestehe kein Einwand gegen die Reduzierung des Geldunterhalts auf 4/7

des bei alleiniger Betreuung durch die Mutter zustehenden

Geldunterhalts, wenn das Kind zu etwa 3/7 der Zeit vom Vater betreut

wird und von ihm Naturalunterhalt bezieht, in der übrigen Zeit aber

bei der Mutter wohnt und von ihr betreut wird. Der 7. Senat lehnte

die in dieser Entscheidung vertretene Rechtsansicht, wonach die

"Ersparnisse des anderen Elternteils" bei einer derartigen zeitlichen

Aufteilung der Betreuung (erst) mit einer Reduzierung des

Geldunterhalts um 3/7 (mehr als 40 %) vollständig berücksichtigt

wären, ab (7 Ob 277/03s). Er billigte jedoch die Rechtsauffassung des

Gerichts zweiter Instanz, dass sich der Geldunterhaltsanspruch pro

Tag, an dem sich das Kind über das übliche Besuchsrechtsausmaß hinaus

beim geldunterhaltspflichtigen Elternteil befinde, um 10 %

vermindere, sodass bei einer Betreuung an drei Tagen während der

Woche - unter Berücksichtigung eines als unterhaltsneutral

anzusehenden "Besuchstags" die Reduktion etwa 20 % betrage. Die

Entscheidung 8 Ob 62/04g betont, dass dem Gesetz ein bestimmtes

System für die Berechnung eines Unterhaltsanspruchs, insbesondere die

Berücksichtigung einer über das übliche Ausmaß hinausgehenden

Betreuungsleistung des nicht obsorgeberechtigten Elternteils, nicht

zu entnehmen ist und der Oberste Gerichtshof daher nicht allgemein

verbindliche Prozentsätze für die Unterhaltsbemessung bzw Abschläge

für übermäßige Betreuungsleistungen festzulegen habe, hätten doch

solche Werte bei der Bemessung des konkreten Unterhaltsanspruchs nur

die Gleichbehandlung gleichgelagerter Fälle zu gewährleisten und

Prozentsätze nur den Charakter einer Orientierungshilfe (RIS-Justiz

RS0047419). Vor dem Hintergrund dieser Rechtslage sei eine Reduktion

des Unterhaltsanspruchs um 10% pro wöchentlichem Besuchstag, der über

ein übliches Ausmaß hinausgehe, nicht zu beanstanden.

Dieser Rechtsprechung des 7. und 8. Senats schließt sich der

erkennende Senat an. Im vorliegenden Fall ist die zeitliche Betreuung

des Kindes zwischen Mutter und Vater im Verhältnis von ca 11 zu 10,

also annährend 4 zu 3 aufgeteilt, sodass auch hier der

Geldunterhaltsanspruch lediglich um 20 % zu reduzieren ist. Diese

Verschlechterung ist möglich, weil infolge des aufhebenden Teils der

Rekursentscheidung der Unterhaltsanspruch für die Zeit ab 1. 9. 2003

auch über 180 EUR hinaus nicht rechtskräftig ist, auch wenn das Kind

keinen Revisionsrekurs erhoben hat, und der Aufhebungsbeschluss

angefochten wurde.

Das Rekursgericht hat den ungeschmälerten Geldunterhaltsanspruch nach

den Grundsätzen der Prozentwertmethode und des - vorläufig -

zugundezulegenden Einkommens des Vaters zutreffend mit rund 298 EUR

monatlich ermittelt. Nach Abzug von 20 % verbleiben rund 238 EUR

rechnerisch an Geldunterhalt. Dieser Betrag ist wegen der

verfassungsrechtlich gebotenen steuerlichen Entlastung des

geldunterhaltspflichtigen Vaters nach den vom Erstgericht

wiedergegeben, in der Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs dazu

entwickelten Grundsätzen (RIS-Justiz RS0117016), auf die verwiesen

wird, zu kürzen. Den vom Dienstgeber des Vaters vorgelegten Belegen

über dessen Bezüge im Jahr 2002 (ON 23) ist ein zu versteuerndes

Jahreseinkommen, auf das der Steuertarif des § 33 Abs 1 EStG - in

Hinblick auf den Tag der Beschlussfassung erster Instanz - idF vor

der Steuerreform 2005 anzuwenden ist, dh ohne Werbungskosten (§ 16

EStG) und unter Ausklammerung der begünstigt besteuerten

Sonderzahlungen in Höhe von zwei Monatsbezügen (zB 7 Ob 26/03d; 3 Ob

40/02g), von rund 15.770 EUR zu entnehmen. Das vom Rekursgericht

herangezogene monatliche Nettoeinkommen des Vaters berücksichtigt

entsprechend der vom Vater vorgelegten Bestätigung seiner

Steuerberaterin (ON 52) ein zu versteuerndes Einkommen aus

selbständiger Tätigkeit von 11.892,43 EUR. Der Unterhalt wird daher

aus einem Einkommensteil (zwischen 21.801 EUR und 50.870 EUR)

geleistet, der dem Grenzsteuersatz von 41 % unterliegt. Diesem

Grenzsteuersatz entspricht im Sinn der ständigen Rechtsprechung des

Obersten Gerichtshofs (4 Ob 225/02w uva) ein Kürzungsfaktor von 0,165

(= die Hälfte des um 20 % verminderten Grenzsteuersatzes). Die in der

Rechtsprechung entwickelte Berechnung des auf Grund der Anrechnung

der Transferleistungen (Familienbeihilfe und Kinderabsetzbetrag)

gekürzten Unterhalts, die das Erstgericht ausführlich darstellte (vgl

auch die Formel bei Schwimann³, Unterhaltsrecht 34), ergibt im

vorliegenden Fall einen gekürzten Unterhalt von 224 EUR monatlich

(238 EUR - 0,165 x 238 EUR + 25,50 EUR [Unterhaltsabsetzbetrag] =

224,23 EUR).

Bei der Bemessung künftigen Geldunterhalts sind regelmäßige

Naturalleistungen mit Unterhaltscharakter als Teilunterhalt

geldunterhaltsmindernd nur mit Zustimmung des obsorgeberechtigten,

für die Naturalversorgung primär verantwortlichen Elternteils

anrechenbar (6 Ob 20/97b). Die Mutter ist zwar grundsätzlich mit

einem Klavierunterricht des Kinds, nicht aber mit dem vom Vater

gewählten einverstanden. Einer Versorgung des Kinds mit Bekleidung

etc hat sie nicht zugestimmt (ON 16). Ein Anrechnung kommt daher

nicht in Betracht. Nach den Angaben der Mutter hat der Vater bis

zuletzt laufend seinen Beitrag zu den Hortkosten geleistet (ON 48).

Dass diese eine Unterhaltsleistung darstellen und künftig darstellen

würden, hat das Rekursgericht zutreffend erkannt. Zu Unrecht begehrt

der Vater deren Berücksichtigung beim Geldunterhalt für die Zukunft,

weil der Unterhaltsfestsetzungantrag seinem Inhalt so zu verstehen

ist, dass die Mutter künftig eine direkte Zahlung des Vaters an den

Hort ablehnt und den geschuldeten Geldunterhalt ungeschmälert will.

Im Übrigen fallen die Hortkosten nach der Aktenlage (ON 16, 48) nur

zehnmal im Jahr an und variieren jeden Monat. Eine gesonderte

betragsmäßige Ausweisung künftiger Zahlungen dieser Art im Spruch der

Entscheidung, die zur Bestimmtheit des Exekutionstitels notwendig

ist, ist daher nicht möglich. Einfacher ist es, wenn der Vater die

Hortkosten nicht direkt an den Hort zahlt, sondern der Mutter den

geschuldeten Kindesunterhalt in Geld entrichtet und sie die

Hortkosten zur Gänze trägt.

3. Zu den weiteren Darlegungen des Rekursgerichts zur Begründung des

Aufhebungsbeschlusses enthält die Rechtsmittelschrift keine

Ausführungen.

 

Anmerkung

E79877

10Ob11.04x

 

Dokumentnummer

JJT/20060217/OGH0002/0100OB00011/04X0000/000